Il fattore S

E’ nata una discussione interessante sul discorso di essere stranieri in paesi ove le consuetudini sono diverse e sul relativo diritto di contestarle e/o sfuggirvi. In generale tutti sono partiti -a parer mio- da una considerazione di base che non corrisponde al vero: le consuetudini NON sono leggi dello stato, e quindi le consuetudini locali -quando non si traducono in leggi scritte dello stato- non sono vincolanti. Ma questo, essenzialmente, non corrisponde al vero.

Molti avranno sentito parlare della “gerarchia delle fonti del diritto”. Sebbene i giuristi sapranno spiegarla molto meglio di me, il problema e’: chi fa le leggi, come le fa, e specialmente in che modo ci si comporta se un caso specifico mette due leggi in contrasto?
Cioe’,  supponiamo che ci sia un regolamento locale che obblighi i barbieri da uomo ad avere una vetrina che mostri i clienti per evitare che vi si pratichi qualche forma di illecito. Supponiamo che esista un regolamento dello stato che vieti ai parrucchieri di avere una vetrina dai barbieri per questioni di privacy o altro.
Allora, chiaramente vince la legge dello stato: si e’ creata una gerarchia, ovvero una situazione nella quale qualcuno prevale su qualcun altro.
In italia, se la mia memoria non mi inganna, la gerarchia e’ fatta cosi’:
  1. Costituzione
  2. Trattati internazionali e accordi
  3. Leggi parlamentari, regionali per le regioni a statuto autonomo.
  4. Regolamenti ministeriali e leggi di enti locali.
  5. Consuetudini ed usanze.
Cosi’, il problema e’: cosa succede se una legge del parlamento urta un trattato internazionale o un accordo UE? La risposta e’ che perde la legge del parlamento. Cosa succede se la legge del parlamento dice una cosa diversa dalla costituzione? Succede che vince la Costituzione. E cosi’ via.
Come vedete, pero’, all’ultimo posto ci sono usi e costumi. Questo significa che, SE NON VIENE legiferato nulla da nessuna delle leggi gerarchicamente piu’ elevate, allora il giudice potra’ e dovra’ usare le consuetudini come metro.
Insomma, se qualcuno vi insulta, spetta per esempio al giudice valutare la gravita’ dell’insulto. Stabilito che non esiste un elenco completo di insulti ordinati per gravita’, il giudice deve osservare quali siano le consuetudini.
Ma supponiamo anche che esista un elenco, tipo “stronzo”, “coglione”, e cosi’ via,  e l’insulto consista nel rimarcare maliziosamente che una donna non ha avuto figli, chiamandola “ramo secco”, il problema e’ che il giudice deve stabilire in che misura la dignita’ della donna sia stata ferita. Poiche’ la parola “ramo secco” e’ di uso comune (possiamo chiedere rami secchi per accendere il fuoco, per dire) , non potra’ essere inserita in alcun elenco. Tuttavia e’ stata usata come insulto.
Non esistendo una legge specifica , e’ possibile che il giudice italiano si attenga alle usanze locali, e se per esempio nel dialetto locale quella parola ha implicazioni o significati diversi, il giudice potra’ condannare chi insulta anche se in un altro luogo, ove ramo secco non significa nulla di che, il giudice potrebbe anche lasciar correre.
In questo senso, gli usi ed i costumi POSSONO essere leggi dello stato, nel senso che possono DIVENTARLO -ma non esserlo- se il giudice decide di usarle come metro. Nei paesi a common law questo e’ ancora piu’ rimarcato, nel senso che usi e costumi diventano leggi con una rapidita’ ed una normalita’ sorprendente, ma qui gli avvocati ne sapranno piu’ di me.
I paesi a diritto romano , dove le leggi sono scritte, astratte e generali e c’e’ il codice , e via dicendo , usi e costumi possono essere leggi solo laddove ci si riferisca a sensibilita’ particolari, tipo il senso del pudore o altre cose.
In Germania, per dire, questa roba la chiamano Gewohnheitsrecht , e ha una piccolissima particolarita’: non e’ possibile decidere che un comportamento sia sanzionabile PENALMENTE se non c’e’ una legge scritta che lo dice. Cioe’, gli usi ed i costumi sono usati per le sentenze, ma solo nel diritto civile.
Questa e’ la ragione per la quale in Germania e’ cosi’ difficile perseguire, per dirne una,  l’oltraggio al pudore: non esistendo un catalogo dei centimetri di pelle oltre il quale state facendo vedere troppo, se volete girare in costume da bagno -cosa consentita in spiaggia- non possono dirvi che state oltraggiando il pudore basandosi sul comune sentire se venite denunciati. A meno che non esista una legge SCRITTA che dica “non puoi girare in costume da bagno”. Esistono regolamenti SCRITTI sul mostrare le tette (1), il pisello, e cosi’ via, ma se siete fuori da questi casi, e’ molto difficile creare una condanna penale basandosi su qualsiasi cosa sia “senso del pudore”. Per esempio, possono esistere facilmente le vetrine dei sexy shop.
In generale, avendo deciso che usi e costumi non possono condurre a sentenze penali, quasi nulla legato ai costumi puo’ diventare perseguibile, perche’ in assenza di leggi e divieti il giudice assolve. Cosi’ si ottiene un diritto piuttosto liberale, oppure precisissimo. Per esempio, se e’ usanza in un luogo il barbecue al fine settimana, in Italia o c’e’ un regolamento sui fumi oppure il giudice dira’ che alla fine dei conti lo fanno tutti. Io godo di un singolare diritto qui a Duesseldorf, ovvero il diritto di emettere fumi da barbecue dal mio balcone una volta a settimana. Questo perche’, pur essendo un’usanza, se qualcuno eccede nel barbecue, uso piuttosto diffuso, il giudice non poteva usare la consuetudine per giudicare se siete denunciabili o multabili. Cosi’ e’ stata fatta una legge. E possono affumicarvi una volta a settimana per fare il barbecue.
Fatti questi esempi curiosi, a questo punto arriva il bello: al di fuori della Germania per il diritto penale, tipo Francia ed altri posti, Italia compresa, le usanze NON SONO automaticamente leggi, ma sono leggi se al giudice non resta altro che appellarsi al senso comune.
Cosa significa? Significa che di fatto introdurre consuetudini non locali in un paese, sino a renderle dominanti, significa cambiarne le leggi.
Cosi’, supponiamo di essere italiani in un posto ove non ci sia il limite tedesco. E che ad un certo punto si faccia qualcosa che e’ considerato osceno nel posto, tipo mangiare coniglio ove e’ considerato un animale da compagnia o cucinare aragoste facendole bollire vive o servire trippa in qualche ristorante. (diversi stati europei).
Adesso facciamo un esempio:una coppia decide di girare con la donna al guinzaglio di lui. Entrambi in piedi, camminano normalmente per le strade, con lei che cammina avendo al collo un guinzaglio per cani che finisce nelle mani di lui (o viceversa).

 

In alcuni luoghi questo e’ vietato come “hate speech” contro le donne.
Se prendiamo esempio dalla Francia, che ha una legge contro la copertura della testa delle donne imposta dalla cultura islamica di alcuni paesi allo scopo di preservare la dignita’ della donna, ci sarebbe da chiedersi perche’ non sia umiliazione questa cosa qui.
La risposta sta nel fatto che se vi trovate  ad Hildesheim durante il M’Era Luna , o in francia al festival gotico di Strasburgo, a furia di vedere gente cosi’ la cosa e’ entrata nella consuetudine. Con il risultato che queste persone hanno cambiato la consuetudine, e di conseguenza la legge.
Lo stesso vale per chiunque arrivi in un posto e inizi a “creare una consuetudine”: se il fazzoletto che copre la testa delle donne fosse un pochino piu’ trendy, non sarebbe difficile produrre anche in Francia una consuetudine,  per esempio  un velo locale che sia molto difficile da distinguere da un velo islamico. Ancora una volta, entrano in gioco i costumi: il giudice francese direbbe che questo:

 

Nonostante il due pezzi coprano entrambi esattamente le stesse parti e siano di simile fattura, anzi quello islamico e’ piu’ vezzoso e colorato, il giudice francese non esitera’ a dire che PER LA LEGGE , il secondo vestito NON e’ per nulla assimilabile ad un vestito islamico e la suora NON e’ obbligata a scoprire il capo negli edifici dello stato, mentre la ragazza che veste il capo blu di sopra e’ obbligata a  farlo.
In questo senso, quindi, e’ assolutamente OVVIO come le usanze ed i costumi siano parte del diritto: non esiste alcuna differenza misurabile tra le due cose, e tra parentesi anche investigando sui significati, nel mondo romano trovava corrispondenza nel velo matronale delle donne sposate, e la cosa buffa e’ che aveva esattamente LO STESSO scopo del velo nella cultura islamica.
Quando le vestali venivano reclutate, a sei anni, venivano loro tagliati i capelli, e il pontefice massimo diceva Ego te amata capio , consacrandole a vestali. Le suore cristiane svolgono esattamente la stessa cerimonia, senza il pontefice massimo e con un dio diverso, ma si tratta di una scopiazzatura evidente.
 
In entrambi i casi, il velo rappresentava un cambio di “potestas” col quale la donna diveniva proprieta’ di qualcun altro, che come tale aveva l’esclusivo diritto a goderne. 
 
Ma nonostante non vi siano differenze di intento o differenze materiali tra i due indumenti, usi e costumi sono cosi’ forti che nessun giudice francese obblighera’ mai una suora a togliersi il velo in un edificio pubblico, laddove obblighera’ le donne musulmane. E non si puo’ certo dire che con le suore non si ponga il problema della laicita’ dello stato.
Di conseguenza, usi e costumi non vanno ad impattare solamente sulle leggi NON scritte, ma anche su leggi scritte come quelle che vietano il velo islamico nei locali pubblici francesi.
Quindi, quando un gruppo di migranti , come gli italiani , vanno ad impattare sui costumi locali o si sentono in diritto di violarli adottando i loro, devono sempre tenere conto di una cosa: usi e costumi sono parte del diritto NON SCRITTO, ma pur sempre diritto,  e sono parte, indirettamente (come nel caso della legge francese sul velo) anche del diritto SCRITTO.
La comunita’ che intende mantenere a tutti i costi le usanze dei paesi di origine deve quindi tenere conto di questo: prima o poi, ci sara’ qualche contesa locale nella quale il giudice locale USERA’ IL METRO LOCALE.
Un esempio che sta tenendo banco in Germania e’ quello della legge contro le mutilazioni sessuali.
E’ successo che i servizi sociali si sono resi conto di alcuni fenomeni:
  1. L’uso di alcune persone provenienti da paesi islamici di mutilare i genitali femminili.
  2. L’uso di persone provenienti dal sud dell’asia di fare degli “hijras” , cioe’ di castrare gli adolescenti che mostrano tendenze gay, e gettarli in una specie di casta-dimenticatoio, oppure offrirli ad una apposita divinita’.(2)
La risposta dello stato tedesco e’ stata molto semplice:  vietare OGNI mutilazione genitale su minori , maschi e femmine, per qualsiasi motivo.
Ovviamente si sono inalberati gli ebrei, che sostengono che la loro particolare usanza sia migliore delle altre, poiche’ e’ effettivamente priva di danni. Il risultato e’ che in sede parlamentare si sta discutendo allora uno standard che vieti la mutilazione se essa previene il corretto uso dell’organo. Il guaio e’ che la Germania e’ il posto ove i servizi sociali hanno prodotto il piu’ giovane transessuale del mondo, che era minorenne, e questo presume che sia possibile asportare organi genitali a minori, considerandolo un diritto.

Il record mondiale di minore eta’ per cambiamento di sesso (ovviamente, per amputazione).
La soluzione che probabilmente sara’ adottata sara’ quella di sottoporre ad un parere medico queste pratiche: se un medico scolastico rilevera’ mutilazioni tali da impedire il funzionamento corretto dei genitali, ad ogni possibile uso, allora probabilmente la lascieranno eseguire.
Il problema pero’ e’ che attorno ai genitali si sviluppa la vita affettiva ed identitaria della persona, quindi alla voce “corretto funzionamento” finiranno per forza dei fattori psicologici. Ma in ogni caso, questo significa che i servizi sociali tedeschi si troveranno a decidere chi puo’ fare cosa anche in tema di usi e costumi. Ed il metro di misura sara’, inevitabilmente, quello degli usi e costumi locali.
Anche in questo caso, usi e costumi fanno parte della sensibilita’ che spinge lo stato a fare questa legge, fanno parte del modo in cui tale legge verra’ interpretata , per esempio si dice che la mutilazione del clitoride  impedisca il corretto funzionamento dei genitali femminili, cosa che e’ vera solo se pensiamo che il piacere faccia parte del “corretto funzionamento”: si tratta ancora una volta di una opinione locale.
Opinione locale che, alla fine, produce leggi, e guida sentenze.
Per cui, non sono d’accordo sul fatto che un italiano all’estero debba per forza infilarsi in una Little Italy dove replichera’ usanze e costumi paleo-italiani: e’ praticamente SICURO che in ogni caso di contesa legale si trovera’ con leggi prodotte da usi e costumi locali, e con interpretazioni dei giudici che fanno riferimento, ancora una volta, a leggi e costumi locali, ed alla sensibilita’ della popolazione.
Cosi’ facendo e’ assolutamente certa l’emarginazione, e di seguito il conflitto con lo stato locale. Come succede a tutti i ghetti ove gli italiani si ostinano a pretendere che i giudici difendano la loro “onorabilita”, o la loro reputazione, concetto che non esiste in Germania, ove potete dire quel che e’ vero.(In italia invece non potete comunque ledere la “reputazione”, proprio perche’ usi e costumi sono diversi e hanno generato leggi diverse).
Uriel
(1) Per evitare la definizione precisa di tetta, hanno sanzionato i capezzoli. Una bella croce sul capezzolo con del nastro adesivo, e potete farlo. A seconda di lander e borgomastro, cmq. Non fatelo in Baviera, li’ ci vuole il reggiseno. In compenso la scollatura non ha limiti, il che significa che potete usare un reggiseno sette misure piu’ piccole del seno. Se riuscite.